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Depuis deux ans déjà, c’est-à-dire depuis le budget fédéral de 2015-2016, un changement dans la Loi de l’impôt sur le revenu (L.I.R.) est venu modifier la façon dont certains dividendes inter-sociétés seront traités. En fait, il s’agit surtout de la modification du paragraphe 55(2) L.I.R. qui est remplacé par une série de paragraphes s’étendant de 55(2) à 55(2.5) L.I.R.C’est une modification technique qui, dans certains cas, peut faire en sorte que votre client soit pénalisé. Avant d’expliquer les nouvelles règles, et surtout avant de paniquer, il convient de faire une petite mise en contexte pour comprendre ce qu’est le paragraphe 55(2) L.I.R. à la base.

Ce que prévoyait la loi

Il s’agit simplement d’une règle anti-évitement qui vise à empêcher de convertir en dividende ce qui devrait normalement être un gain en capital. Pourquoi voudrait-on faire cela ? Parce que si c’est une société qui reçoit un dividende, ce dernier n’est généralement pas imposable en fin de compte, contrairement à un gain en capital.

Par exemple, si un dividende de 1 M $ est payé par une société opérante à sa société-mère juste avant d’être vendue, on comprend que sa valeur en est réduite d’autant, ce qui signifie également une réduction du gain en capital.

Avec les anciennes règles, il y avait ce qu’on appelle un «test d’objet». Avec quelques exceptions notables, on vérifiait si le gain en capital potentiel des actions de la société payeuse avait diminué à la suite du versement d’un dividende. Sans grande surprise, c’était souvent le cas…

Dans une telle situation, la règle de base annulait le dividende non imposable pour la société qui le recevait et le transformait en gain en capital. Heureusement, un dividende était souvent «protégé» de cette règle de base par ce qu’on appelle, justement, le «revenu protégé» dans le jargon fiscal. Qu’est-ce que ce fameux revenu protégé, ou safe income ?

Il s’agit simplement de l’équivalent fiscal des bénéfices non répartis (BNR). Les BNR sont une notion comptable et, comme vous le savez, les chiffres comptables sont différents des chiffres fiscaux pour quelques raisons, dont la volonté de payer le moins d’impôt possible chaque année et la non-déductibilité de certaines dépenses, etc. Autrement dit, le revenu protégé constitue, aux yeux du fisc, les bénéfices après impôt disponibles pour verser un dividende.

Donc, même si la valeur des actions d’une société diminuait après le versement d’un dividende, si ce dernier n’était pas supérieur au revenu protégé disponible de la société, 55(2) L.I.R. ne s’appliquait pas. Il n’y avait pas de conséquence, le dividende était considéré comme tel et n’était pas imposable.

Des règles techniques complexes existaient, et existent toujours, pour éviter cette disposition, mais il s’agit de l’essence de ce qu’était 55(2).

La situation se corse

Depuis le 22 avril 2015, les choses se sont complexifiées. Même si la L.I.R. a officiellement changé le 22 juin 2016, les règles sont rétroactives.

En plus d’ajouter des règles spécifiques aux dividendes en actions – de 55(2.2) à 55(2.4) L.I.R. – dont je ne discuterai pas davantage dans ce texte-ci, on est venu ajouter deux autres tests d’objet et modifier la «protection» offerte par le revenu protégé.

Ces nouveaux tests servent à déterminer si le dividende a :

A) diminué sensiblement la valeur marchande d’une action de la société payeuse ou ;

B) augmenté sensiblement le coût des biens du bénéficiaire du dividende.

Prenons un exemple, tiré de notes explicatives de l’Agence du revenu du Canada (ARC), afin de bien comprendre la portée de ces tests.

La société de portefeuille Gesco est propriétaire à 100 % des actions de la société opérante Opco dont la juste valeur marchande (JVM) et le prix de base rajusté (PBR) sont de 1 M $. On créé alors une nouvelle société (Nouco) dont Gesco devient actionnaire pour une somme nominale (nulle pour notre exemple). Nouco n’a évidemment pas de revenu protégé.

Par la suite, Gesco transfère les actions d’Opco à Nouco contre des actions de Nouco dont la JVM et le PBR sont de 1 M $ aussi (lors de tels transferts, Nouco peut émettre de ses propres actions en faveur de Gesco au lieu de payer en argent… qu’elle n’a pas de toute façon).

Les actions d’Opco sont maintenant détenues par Nouco qui est, elle-même, détenue par Gesco. Les JVM et PBR des actions d’Opco et de Nouco sont de 1 M $.

Puis, Nouco verse un dividende en nature à Gesco. Ce dividende est constitué des actions d’Opco. Lorsqu’un dividende est payé avec un bien, on parle d’un «dividende en nature» (à ne pas confondre avec un «dividende en actions» où il y a une émission de nouvelles actions). Nouco s’est donc départie de son seul actif, les actions d’Opco. De plus, ce versement constitue une disposition, mais le gain en capital en résultant est nul parce que les actions d’Opco ont une JVM égale à leur PBR. Par contre, la JVM des actions de Nouco vient de chuter à zéro… mais elles ont toujours un PBR de 1 M $…

Pendant ce temps, Gesco a repris ses actions d’Opco (toujours avec une JVM et un PBR de 1 M $), mais elle détient également des actions de Nouco dont le PBR est de 1 M $, mais la JVM, nulle… Elle a donc des biens pour une valeur de 1 M $, mais dont le PBR (des actions d’Opco et de Nouco) est maintenant de 2 M $.

Vous voyez le problème ? On voit que c’est le même bien (les actions d’Opco) qui s’est promené d’une société à l’autre pour revenir entre les mains de Gesco. Cette dernière pourrait même recommencer à volonté pour monter son PBR à plusieurs millions.

Avec le seul test d’objet des anciennes règles, lorsque Nouco a versé un dividende, elle n’a pas réduit le gain en capital potentiel sur ses actions, il était déjà nul (JVM = PBR). Le paragraphe 55(2) ne s’appliquait donc pas, même si Nouco avait versé un dividende sans avoir de revenu protégé. On constate donc que si un jour Nouco exploite une entreprise qui prend de la valeur (ou si Nouco est fusionnée avec Opco), le premier million de dollars de gain en capital serait ainsi éludé par ce «stratagème».

Avec les deux nouveaux tests d’objets, la société payeuse (Nouco) voit sa JVM diminuer de 1 M $ après le versement du dividende à Gesco. Avant ce dividende, la JVM de Nouco était de 1 M $ et après, la JVM est nulle. Test échoué ! L’article 55(2.1)b)ii)A) impose le dividende entre les mains de Gesco comme un gain en capital.

Comme si ce n’était pas suffisant, même si le premier test n’avait pas échoué, le coût des biens de Gesco (la somme des PBR des actions d’Opco et de Nouco) est passé de 1 M $ à 2 M $ après le versement du dividende. Test échoué ! L’article 55(2.1)b)ii)B) frappe aussi…

À noter que si une société a une valeur nulle et qu’elle emprunte pour payer un dividende alors que son revenu protégé est nul, les anciennes règles permettaient de contourner le paragraphe 55(2) L.I.R. Le nouveau paragraphe 55(2.5) fait maintenant en sorte que l’excédent d’un dividende sur la JVM d’une action viendra augmenter la JVM théorique initiale, faisant ainsi échouer le test d’objet à 55(2.1) L.I.R.

Attention au revenu protégé

Ce qui risque de toucher le plus grand nombre de vos clients est probablement la modification apportée à l’exception du revenu protégé. Alors que les anciennes règles faisaient référence au gain en capital latent de n’importe quelle action de la société, on réfère maintenant au gain en capital latent de l’action qui reçoit le dividende. Le revenu protégé de la société doit ainsi se refléter dans la valeur de cette action.

Cela signifie qu’une action qui n’a pas de gain en capital latent (pas de JVM supérieure à son PBR) n’a pas de revenu protégé. C’est le cas, la plupart du temps, des actions à dividendes discrétionnaires qui ne sont pas participantes. Il faut donc revoir toutes les stratégies où des actions à dividendes discrétionnaires non participantes ont été émises en faveur de sociétés par actions, car 55(2) L.I.R. devrait s’appliquer.

Si une action est participante, il semble que ce problème puisse être évité. Il est possible, pour des actions à dividendes discrétionnaires participantes, d’utiliser le revenu protégé de toute la société. On appelle maintenant ce revenu protégé «revenu gagné global en main». Ce faisant, le revenu protégé pour les autres types d’actions est réduit du montant utilisé par les actions à dividendes discrétionnaires. Il faut donc regarder les caractéristiques des différentes actions afin de calculer le bon revenu protégé applicable au calcul.

On comprend aussi que le revenu protégé devrait faire l’objet d’un calcul avant le versement de chaque dividende… ce n’est pas une mince tâche !

Autre exception

Une exception existe pour les dividendes réputés résultant d’un rachat d’actions impliquant des personnes liées. À noter que, exceptionnellement pour le paragraphe 55 L.I.R., les frères et soeurs sont considérés comme des personnes non liées.

Une autre exception existe si l’impôt de la partie IV n’est pas remboursé en raison du paiement d’un dividende par une société dans la transaction ou la série de transactions en cause.

À noter que si le paragraphe 55(2) L.I.R. s’applique sur un dividende, le revenu protégé de la société n’est pas diminué par le versement du dividende re-caractérisé en gain en capital.

En résumé, vous aurez compris que 55(2) L.I.R. est un sujet complexe. Il existe un tas de situations qui n’ont pas encore été clarifiées par les autorités fiscales. Cet article ne donne que quelques éléments de compréhension pour un conseiller. C’est au fiscaliste de voir à ce que ces nouveaux paragraphes ne touchent pas négativement votre client.

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